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Avis |  N’emballez pas la Cour.  Laissez flotter le nombre de juges.

Une solution idéale devrait avoir des conséquences politiques neutres à court terme et tempérer les passions partisanes à plus long terme pour renforcer la légitimité de l’institution auprès du public. Peut-être plus important encore, comme l’a dit le commissaire de la Cour suprême, Adam White, dans sa déclaration sur le travail de la commission, toute solution devrait encourager des « auto-réformes en cours, entreprises avec un esprit de retenue ». Sur le plan pratique, toute proposition de réforme doit être réalisable par voie législative, et non par un amendement constitutionnel difficile à réaliser.

Notre plan, semblable à un concept suggéré par Professeur de droit à l’Université de Chicago Daniel Hémel et relégué à une note de bas de page dans le rapport de la commission, atteint ces objectifs et mérite une plus grande attention : permettre au nombre de juges de flotter.

Comme beaucoup l’ont souligné au cours de ce débat sur la réforme en cours, la Constitution ne dit rien sur la taille de la Cour suprême. Le nombre de juges à la cour était initialement fixé à six en 1789 et est passé à 10 en 1863 avant de finalement s’installer sur neuf juges en 1869; tous ces changements ont été effectués par le biais d’actes du Congrès. Alors que certains l’utilisent comme argument pour soutenir l’augmentation de sa taille (commodément juste assez grande pour faire pencher l’équilibre idéologique dans sa direction préférée), une meilleure approche consiste à rejeter complètement la notion d’une taille de cour définie.

Contrairement à d’autres propositions, la nôtre touche également à la source sous-jacente d’une grande partie de ce qui érode la légitimité de la Cour : le processus de nomination et de confirmation lui-même.

Que vous commenciez l’histoire avec la conflagration de confirmation de Robert Bork en 1987, les audiences qui n’ont jamais eu lieu en 2016 pour Merrick Garland ou les événements qui ont suivi après que Brett Kavanaugh a été accusé d’agression sexuelle en 2018, les preuves sont claires. Ces batailles de confirmation du Sénat modifient considérablement les perceptions de la cour de manière prévisible idéologique et polarisante.

Chaque fois que l’érosion des normes a commencé et quel qu’en soit le coupable, la politisation déstabilisatrice de la Cour suprême a atteint son paroxysme. Tout d’abord, le seuil de 60 voix du Sénat pour les candidats des tribunaux inférieurs a connu sa disparition, suivi quelques années plus tard par la fin de l’obstruction systématique des candidats à la Cour suprême. Après avoir déclaré 10 mois avant une élection trop proche pour confirmer une nouvelle justice alors que le président était du parti opposé, le Sénat contrôlé par les républicains s’est contenté de confirmer la juge Amy Coney Barrett à moins de 10 semaines de l’élection présidentielle de 2020. Maintenant, les militants libéraux font pression sur le juge Stephen Breyer pour qu’il prenne sa retraite afin que Biden puisse nommer un successeur avant que le Sénat n’ait la chance de changer de mains en 2022.

Chacun de ces épisodes a été conduit par des individus extérieurs au tribunal lui-même; les juges eux-mêmes n’avaient aucun contrôle sur la manière dont ces acteurs traitaient la cour, mais le résultat sapait directement sa réputation.

La légitimité institutionnelle de la Cour suprême repose entièrement sur le respect qu’elle reçoit des autres branches du gouvernement et du public en général – son réservoir de bonne volonté, qui s’est accumulé au cours des 232 dernières années. Cette bonne volonté a permis à la Cour de survivre aux décisions les plus litigieuses, mais les récentes bousculades politiques prolongées par le Sénat ont amené la Cour au bord d’une crise institutionnelle.

Il est certainement vrai qu’une partie de ce qui a alimenté la chute de l’image publique de la cour est ses propres décisions, mais peu de propositions de réforme structurelle peuvent espérer modifier elles-mêmes les décisions. Le meilleur espoir est de créer des structures incitatives qui reflètent les idéaux madisoniens d’ambition contrant l’ambition au sein du gouvernement tout en atténuant le choc que des événements hors du contrôle de la cour lui ont imposé.

Voici comment notre proposition fonctionnerait. Chaque président pourrait nommer un (ou peut-être deux, plus à ce sujet dans une minute) juge à un moment donné de son premier mandat. Le début de la deuxième année semble être un moment logique ; ce serait après qu’ils auront eu un coup de couteau dans leur programme législatif principal et avant tout référendum de mi-mandat. S’ils sont réélus, ils pourraient nommer un autre juge (ou deux) au cours de leur deuxième mandat.

Lorsque des postes deviennent vacants à la suite d’un décès ou d’un départ à la retraite, ils ne sont pas (directement) pourvus. Le tribunal peut donc compter 10, 11, 12 ou 13 juges, ou sept, huit ou neuf. Ce que ce scénario serait ne pas avoir est la possibilité pour un président de faire plus de nominations qu’un autre, ni la possibilité pour un juge de planifier sa retraite pour maximiser les chances d’un successeur idéologiquement compatible, ni la possibilité pour le Sénat de maintenir un poste vacant jusqu’au prochain élection pour placer un tel référendum partisan explicite sur la cour.

Pour les juges, cela les libérerait de prendre leur retraite quand ils le souhaitent, ou de choisir de ne pas prendre leur retraite du tout, leur permettant de servir aussi longtemps qu’ils estiment qu’ils contribuent à la cour. Si les juges eux-mêmes sont convaincus qu’une taille particulière de la cour est appropriée, ils seraient libres d’établir des normes – formelles ou informelles – sur l’âge de la retraite, les juges seniors prenant leur retraite lorsque la cour atteint une certaine taille ou se retirant par paires à travers l’idéologie. spectre. Si le tribunal est aussi impartial que les juges Samuel Alito, Barrett, Breyer et Clarence Thomas ont récemment fait la une des journaux pour avoir déclaré, cela leur donnerait l’occasion pour que leurs actions reflètent leurs paroles.

Pour les présidents, cela créerait de la prévisibilité et un sentiment d’équité. Une critique fréquente de l’établissement de limites de mandats est qu’ils font des nominations judiciaires trop explicites un prix pour gagner la présidence. Une critique similaire pourrait-elle être faite de notre proposition ? Certes, mais cette dynamique est tout aussi présente dans le système actuel, où les postes vacants surviennent de manière aléatoire ou stratégique, que dans un système où ils surviennent de manière prévisible et équitable.

Pour le public, cela canaliserait les passions suscitées par les nominations judiciaires dans un cycle prévisible où les enjeux sont constants d’une élection à l’autre. Plus important encore, à la fois pratiquement et symboliquement, cela refléterait l’idée que la cour – et chacun de ses sièges – appartient aux citoyens de notre démocratie, et non à une justice en particulier. Plutôt que d’occuper le siège du juge Antonin Scalia ou celui de la juge Ruth Bader Ginsburg, nous remplirions notre sièges dans chaque nouvelle administration présidentielle.

En ce qui concerne quelques questions plus pratiques, cette proposition pourrait être mise en œuvre par voie législative au Congrès et ne nécessiterait pas d’amendement constitutionnel. Il est également vrai que, selon ce plan, la cour aurait autant de chances que de ne pas avoir un nombre pair de sièges plutôt qu’un nombre impair. Cela pourrait encourager des manœuvres plus stratégiques pour établir un consensus plus large pour des décisions plus étroites, et cela pourrait parfois laisser la Cour suprême dans l’impasse, laissant ainsi en place la décision d’un tribunal inférieur. Ni l’un ni l’autre ne semblent susceptibles d’avoir un effet de délégitimation sur le tribunal en général, et les deux pourraient en fait avoir des effets positifs modestes. Il est vrai que rien dans cette proposition ne modifierait directement les incitations actuelles à nommer de jeunes juges afin de maximiser la durée de leur mandat à la cour. Mais l’élimination de la nécessité de chronométrer stratégiquement les départs à la retraite pourrait permettre aux présidents de nommer plus facilement à la cour des candidats plus «professionnellement d’âge moyen» ayant des expériences professionnelles plus diverses. Au minimum, cela ne ferait rien pour exacerber la tendance actuelle vers les candidats plus jeunes.

La question demeure de savoir si un président devrait choisir un ou deux candidats. Si c’était le cas, la taille du tribunal semblerait susceptible de devenir inexorablement plus petite. Un seul juge a déjà purgé 36 ans (le taux de remplacement d’un tribunal de neuf juges avec une nomination tous les quatre ans), et bien que le juge Thomas semble être le deuxième, le mandat moyen ne dépassera probablement jamais trois décennies. Dans ce dernier cas, la taille de la cour dépasserait probablement, pendant un certain temps, neuf juges, à moins que les juges ne commencent à prendre leur retraite à un plus jeune âge. Le fait d’avoir deux postes vacants à pourvoir en même temps pourrait également encourager les présidents à nommer au moins un candidat moins strident sur le plan idéologique pour aider à augmenter la probabilité de confirmation par le Sénat, remplissant ainsi potentiellement un tribunal plus équilibré sur le plan idéologique à travers le spectre.

Sur notre trajectoire actuelle, la Cour suprême se précipite vers une falaise continue dans la confiance du public, la cour étant considérée comme un acteur résolument partisan.

De plus en plus, les démocrates prennent conscience de ce que les républicains savent depuis longtemps : les nominations judiciaires peuvent être un puissant facteur de mobilisation au niveau local. En soi, le fait que les gens votent en fonction des types de juges qu’ils aimeraient nommer à la magistrature n’est pas un problème; après tout, nous sommes une démocratie électorale. Mais lorsque l’émergence de ces postes vacants est aléatoire ou, pire encore, semble être manipulée à des fins idéologiques par des juges ou des politiciens, la mentalité du vol 93 selon laquelle chaque élection pourrait avoir des conséquences existentielles et générationnelles pour l’équilibre de la cour est de plus en plus prononcée ( et pas tout à fait faux : que Donald Trump ait occupé trois sièges en quatre ans alors que chacun de ses trois prédécesseurs n’en ait occupé que deux en huit ans était, eh bien, incohérent).

Fondamentalement, aucune proposition de réforme ne peut « résoudre le problème » de la légitimité de la Cour. Tout ce que nous pouvons faire, c’est créer des institutions qui encouragent la retenue, la réciprocité et l’ambition en collision avec une ambition cohérente avec nos idéaux madisoniens de longue date. Y a-t-il une garantie qu’un Sénat du parti opposé ne retiendrait pas le candidat du président après la mise en œuvre de notre proposition ? Non. Mais plutôt que notre système actuel, où ce résultat est associé à une incertitude quant au moment où le prochain poste vacant pourrait survenir, cette approche permettrait à chacun de savoir exactement quand le prochain point de décision se présentera et permettrait aux gens de voter en conséquence avec les enjeux clairs.

Dans Federalist No. 10, James Madison a avancé l’argument célèbre selon lequel des factions florissantes se contrecarraient, aboutissant à une politique modérée fondée sur le débat et le compromis. Mais la politique partisane d’aujourd’hui a atteint un point inimaginable par nos rédacteurs constitutionnels. Nous voyons très peu de débats de fond et encore moins de compromis, et cette discorde a maintenant enveloppé la Cour suprême.

Notre solution proposée honore les idéaux de l’ère fondatrice en garantissant que les juges restent à l’abri des représailles politiques – un impératif fédéraliste – tout en faisant des nominations à la cour des événements prévisibles et réguliers – un impératif antifédéraliste. Peut-être le plus crucial de tous, cette configuration permet aux électeurs de prendre une décision éclairée dans les urnes tout en réduisant l’incitation des sénateurs à traiter le tribunal comme un simple tremplin politique dans leur quête de réélection.


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